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行业知识
履约保函无条件保函
发布时间:2024-12-04
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一、履约保函无条件保函的定义

履约保函是指应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构、保险机构、工程担保公司等机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。而无条件保函属于履约保函的一种类型,它是一种见索即付(on - demand)保函。在这种保函形式下,当发生保函索赔时,业主无需证明承包商违约,只需按照保函规定的程序和要求出示相应文件,保证人就应付款,如同承兑票据一样。保证人的赔付以担保函写明的担保总额为限,并不承担实际合同责任。例如,在一个建筑工程承包项目中,如果承包商提供了无条件履约保函,当业主认为承包商存在违约行为(不需要提供具体违约证据),只要在保函有效期内且索赔金额在保函限额之内,银行就要进行赔付。这种保函主要是为了保障受益人的权益,使其在一定程度上无需经过复杂的违约举证等程序就能获得赔偿保障,从而增加了对合同履行的信心。同时,对于债务人(如承包商等)来说,无条件保函在某些情况下可能增加其风险,但也有助于提高其在商业活动中的信用可信度,因为能够提供这种保函意味着有相应的担保机构愿意为其承担这种见索即付的责任。


二、履约保函无条件保函的特点

(一)对受益人权益保障的高效性

见索即付特性

无条件保函最显著的特点就是见索即付。这意味着受益人(通常是业主或买方)在认为债务人(如承包商或供货方)违约时,只要满足保函规定的基本程序,如提交规定格式的索赔文件等,就可以直接向保证人(银行、担保公司等)提出索赔要求,保证人必须立即付款。例如,在工程承包项目中,如果业主发现工程进度严重滞后,他无需像有条件保函那样提供详细的证据证明承包商违约的原因、造成的损失等,就可以直接向出具保函的银行索赔,银行就要按照保函金额进行赔付。这种高效性极大地保障了受益人的权益,减少了因为违约纠纷导致的时间和成本的消耗。

降低举证负担

受益人不需要花费大量时间和精力去收集和整理债务人违约的证据。在很多商业交易中,尤其是涉及复杂工程或大量货物供应的情况下,要确切证明违约行为的存在及其造成的损失是非常困难的。而无条件保函使得受益人无需承担这种举证责任,只要他主观认为债务人违约并且按照保函要求提出索赔即可。例如,在一个大型物资采购项目中,如果供应商未能按时交货,采购方无需详细证明这种延迟交货对其后续生产或销售造成了多大的具体损失,就可以向保函出具方索赔。

(二)对债务人风险的双面性

增加潜在风险

对于债务人(申请人)来说,无条件保函存在较大风险。由于见索即付的特性,债务人可能面临不合理的索赔要求。例如,在建筑工程中,业主可能因为自身资金紧张或者与承包商在其他方面产生矛盾,即使承包商没有实质性违约行为,也可能恶意索赔。而银行等保证人按照保函规定会进行赔付,之后债务人需要向银行偿还这笔款项,这就给债务人带来了经济上的压力和风险。而且债务人在保函有效期内始终处于这种可能被索赔的风险之下,这种不确定性可能影响其正常的商业决策和运营。

提升信用形象

另一方面,能够获得无条件保函也在一定程度上提升了债务人的信用形象。因为出具无条件保函的银行或担保公司等在出具保函之前会对债务人的资信状况进行一定的审查,只有认为其有一定的偿债能力和信用基础才会出具。在商业合作中,当债务人向合作伙伴展示自己有能力获取无条件保函时,这就向对方传达了自己在经济实力和信用方面的可信度,有助于吸引更多的商业机会,例如在投标竞争中可能更具优势。

(三)保函本身的独立性

独立于基础合同

无条件履约保函是一份独立的法律文件,它虽然是基于主合同(如工程承包合同、物资采购合同等)而产生的,但一旦出具,就具有相对的独立性。这意味着保函的效力不受主合同效力的影响,即使主合同存在争议、变更或者解除等情况,只要保函本身的条款没有违反法律法规的强制性规定,保函仍然有效。例如,在工程承包合同履行过程中,如果双方对合同中的某些条款进行了修改,如工程价款的调整,但只要保函中没有涉及到与这种调整相关的限制条款,保函的效力就不会受到影响,保证人仍然需要按照保函的规定承担见索即付的责任。

明确的金额和期限限制

无条件保函有明确的担保金额和有效期的限制。担保金额在保函中明确规定,这是保证人承担赔付责任的最高限额。例如,在一个合同金额为1000万元的工程承包项目中,保函的担保金额可能设定为合同金额的10%,即100万元。而有效期则规定了保函的有效时间范围,在这个时间内,如果受益人提出索赔且符合保函规定的条件,保证人就要履行赔付责任,一旦超过有效期,保函自动失效,保证人不再承担任何责任。

三、履约保函无条件保函的办理流程

(一)申请人准备相关资料

基础资料

申请人需要提供有效的营业执照,这是企业合法经营的基本证明文件,证明其具有从事相关业务的资格。例如,一家建筑企业在申请履约保函时,营业执照上的经营范围应包含建筑工程相关内容。同时,法定代表人身份证也是必备资料,用于确认企业法定代表人的身份信息。此外,还需要提供组织机构代码证、税务登记证(现在部分地区已实行多证合一,提供统一社会信用代码相关证件即可)等,这些证件能够反映企业的基本组织架构和纳税情况等信息。

项目相关资料

申请人要提交工程承包合同或购销合同的原件及已加盖单位公章的复印件。对于工程承包项目,合同中应包含工程的范围、工期、质量要求、价款等关键信息,这些信息是银行等保证人评估风险的重要依据。例如,如果合同中的工程范围不明确,银行可能会认为存在较大风险而谨慎出具保函。另外,如果是购销合同,货物的种类、数量、交货时间和地点等信息也非常重要。此外,公司对同类工程的履约记录等资料也有助于银行判断申请人的履约能力。如果申请人在以往类似项目中有良好的履约记录,银行会更愿意为其出具无条件保函。

保函格式相关

申请人需要提供相关的保函格式并加盖公章。通常招标文件中会备有要求的格式文本,如果没有特殊要求,申请人也可以使用银行等保证人提供的标准格式。保函格式中包含了保函的基本条款,如保函编号、受益人名称、担保金额、有效期、索赔条款等内容。申请人提供正确的保函格式有助于加快办理流程,避免因格式不符而产生的反复修改。

财务状况资料

企业近期财务报表和其它有关证明文件也是需要提供的内容。财务报表包括资产负债表、利润表、现金流量表等,这些报表能够反映企业的财务状况,如资产规模、负债水平、盈利能力和现金流状况等。银行等保证人通过分析这些财务信息来评估申请人的偿债能力和财务稳定性。例如,如果企业的资产负债率过高,银行可能会要求申请人提供额外的担保或者降低保函的担保金额。

(二)向银行或担保机构提出申请

选择合适的银行或担保机构

申请人要选择资质良好、信誉度高的银行或担保机构。在国内,大型国有银行和知名的商业股份制银行通常具有较高的信誉和较强的资金实力,在保函业务方面有丰富的经验。担保机构则需要具备合法的经营资格和良好的市场口碑。例如,一些专业的工程担保公司在建筑工程领域的保函业务中可能具有独特的优势,他们可能对工程行业的风险评估和管理有更深入的了解。申请人可以通过市场调研、咨询同行业企业等方式来选择合适的机构。

提交申请并进行初步审核

申请人向选定的银行或担保机构提交之前准备好的所有资料,银行或担保机构会对这些资料进行初步审核。审核内容包括资料的完整性、真实性和合规性等方面。例如,银行会核实营业执照的真实性,检查工程承包合同是否存在违反法律法规的条款等。如果发现资料存在问题,如营业执照过期或者合同条款存在重大风险隐患,银行或担保机构会要求申请人补充或修正资料。

(三)银行或担保机构的审查与评估

资信审查

银行或担保机构会对申请人的资信情况进行详细审查。这包括审查申请人的信用记录,查看其是否存在逾期还款、违约等不良信用记录。例如,通过查询人民银行的征信系统,了解申请人在金融机构的借贷、还款情况。同时,还会评估申请人的经营状况,如企业的市场竞争力、行业地位等。如果申请人是一家在行业内具有较高知名度和市场份额的企业,其获得保函的可能性会相对较大。

项目可行性评估

对于涉及项目的保函申请,银行或担保机构会对项目的可行性进行评估。以工程承包项目为例,会评估工程的技术可行性,如工程的设计方案是否合理、施工技术是否成熟等。同时,也会考虑项目的经济可行性,包括项目的预期收益、成本控制等方面。如果项目存在较大的技术风险或者经济上不可行,银行或担保机构可能会拒绝出具保函。

保函条款审查

银行或担保机构会仔细审查保函条款,包括担保金额、有效期、索赔条款等。如果受益人提供保函样本,需要审查保函的条款等,辨识其中是否含有扩大银行担保义务的内容。例如,如果保函中的索赔条款过于宽松,可能会增加银行的风险,银行可能会要求修改条款以合理限制其担保责任。

(四)落实担保措施

缴纳保证金

申请人通常需要缴纳一定金额的保证金。保证金的比例根据不同的银行或担保机构以及项目的风险程度而定,一般在保函金额的一定比例范围内。例如,可能是保函金额的10% - 30%不等。缴纳保证金是为了降低银行或担保机构的风险,一旦发生赔付,银行或担保机构可以使用保证金来弥补损失。

提供反担保

除了缴纳保证金,申请人还可能需要提供反担保。反担保可以是质押、抵押或第三者信用保等形式。例如,申请人可以用自己的固定资产(如房产、土地等)进行抵押,或者提供第三方企业(如母公司或有实力的关联企业)的信用担保。反担保措施进一步保障了银行或担保机构的权益,在一定程度上降低了其出具保函的风险。

(五)签订协议并出具保函

签订协议

在完成前面的审查和担保措施落实后,银行或担保机构会与申请人签订相关协议。协议中明确双方的权利和义务,包括保函的具体条款、申请人的缴费义务、银行或担保机构的赔付责任等内容。

出具保函

最后,银行或担保机构以书面形式出具保函,并交客户签收。保函一旦出具,就开始生效,在保函有效期内承担相应的担保责任。

四、履约保函无条件保函的风险防范

(一)保函主体的谨慎选择

选择优质的发包人或受益人

对于承包人(申请人)来说,在签订包含无条件保函条款的合同时,要慎重选择发包人。在投标前承包人需多方搜集发包人信息,做好投标前的尽职调查,例如通过查询发包人过往的项目记录、商业信誉评价等信息,了解其是否有拖欠工程款、恶意索赔等不良行为的历史。如果发包人存在较多的不良记录,承包人应谨慎与其合作,避免提供无条件保函后可能面临的不合理索赔风险。同时,对于其他商业交易中的受益人也应进行类似的评估,确保其具有良好的商业信誉和合理的商业诉求。

选择合适的保函担保人

保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务,尽到应有的审核义务。承包人应选择那些具有丰富经验、资金实力雄厚、信誉良好的担保人。例如,大型国有银行在保函业务方面通常有较为严格的风险控制体系,对保函的审核和管理比较规范。专业的担保公司如果在行业内有较高的知名度和良好的口碑,也可以作为选择对象。选择合适的担保人可以降低因担保人自身风险问题(如破产、违规操作等)而影响保函效力或导致不合理赔付的风险。

避免工程挂靠或转包行为

工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为,会使保函主体关系复杂化,带来无尽的法律风险。例如,在工程挂靠的情况下,实际施工方与名义上的承包人不一致,当出现保函索赔时,各方的责任界定可能会非常模糊,容易引发纠纷。而且这种行为本身可能违反相关法律法规,一旦被查处,保函的有效性也可能受到影响。因此,承包人应杜绝这种行为,确保保函关系的清晰和合法。

(二)合同谈判中的权益争取

保函形式的协商

根据《招标投标法》相关规定,虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的,但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商。如果发包人要求提供无条件保函,承包人可以考虑自身的风险承受能力,尝试与发包人协商改为有条件保函。有条件保函要求发包人在索赔时必须提供承包人确实未曾履行义务的理由证据或提交经仲裁,这就增加了发包人索赔的难度,能够在一定程度上保障承包人的权益。如果发包人坚持要求无条件保函,承包人可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保,以平衡双方的权益。

保函条款的约定

承包人在不得不提供履约保函的情况下,应该争取有利的保函条款。在实践中,有以下要点需要注意:

保函有效期:保函的有限期应为闭口形式,具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这样可以避免保函有效期过长而增加的风险,明确保函的有效期限,减少不确定性。

索赔条款:索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间,例如3 - 5个工作日,以使承包人有足够的时间与发包人谈判,将争端解决在担保人赔付之前。

保函金额递减:在征得发包人认可的基础上,履约保函的数额可随工程进度的完成而递减,担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续,一旦出现赔付,赔付的总金额不得超过担保额。例如,工程进度达到50%时,保函金额可以相应减少到原金额的50%等。

其他约定:如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后,发包人同意用维修保函来代替履约保函;发包人不得将保函转让给第三方等等。这些条款的约定可以进一步保护承包人的权益,减少不必要的风险。

(三)合同履行中的风险控制

认真履行合同义务

履约保函的风险源于承包人的违约行为,所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务。承包人应按照合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同。例如,在工程承包合同中,承包人应严格按照工程设计要求进行施工,确保工程质量达到合同规定的标准,按照工期计划安排施工进度,避免因自身原因导致的工期延误等违约行为。

证据保留

在履行合同过程中,承包人应保留履约证据,防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点:

书面沟通:承包人应采用书面形式与发包人、监理工程师沟通。所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序,这里包含两个需要注意的问题:一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师;二是签写的时间必须是事件发生当时的时间,而不是签字当天的时间。例如,工程施工过程中的工程变更通知、质量验收报告等文件都应以书面形式记录,并由相关人员签字确认,且签字时间应准确记录为事件发生时的时间。

遵守时间限制:承包人必须熟记合同中规定的时间限制,并认真执行。例如,合同规定的工程进度节点时间、质量检验时间等,承包人应严格按照这些时间要求进行操作,避免因时间延误而产生违约风险。

(四)争议解决的合理应对

及时沟通与分析

承包人接收到保函索赔通知后,应冷静分析索赔原因,及时与保函当事人进行沟通。与发包人沟通了解其索赔的具体依据和诉求,同时与担保人沟通了解其在索赔处理中的立场和程序。通过沟通和分析,判断索赔是否合理,找出解决问题的切入点。

合法途径解决争议

如果沟通无法解决争议,承包人应及时选择合法途径解决履约保函争议。根据具体情况,可以选择协商、仲裁或诉讼等方式。如果合同中有仲裁条款,按照仲裁条款的规定进行仲裁程序;如果没有仲裁条款,可以通过向有管辖权的法院提起诉讼来维护自己的权益。在解决争议过程中,承包人应提供充分的证据证明自己的履约情况,以反驳不合理的索赔要求。

五、履约保函无条件保函的相关案例

(一)建筑工程中的不合理索赔案例

案例背景

在某大型建筑工程承包项目中,承包商A按照合同要求向业主B提供了无条件履约保函,保函由银行C出具。在工程施工过程中,由于业主B自身资金周转出现问题,导致工程进度款未能按时支付给承包商A,从而使工程进度受到一定影响。然而,业主B却以工程进度滞后为由,向银行C提出了对无条件履约保函的索赔要求。

争议焦点

这里的争议焦点在于虽然工程进度存在滞后现象,但原因是业主未按时支付工程进度款,而非承包商的自身履约问题。但由于是无条件保函,银行C在接到业主B的索赔要求且索赔金额在


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